【以案释法】某装饰公司不正当有奖销售案

案情简介

2021年芜湖某公司(已另案处理)的店庆活动由芜湖某广播主办并策划、实施。2021年4月18日下午芜湖某广播联合芜湖某公司，携手镜湖区某装饰公司在某广场，联合举办了抽奖活动。三家的任务分工是：芜湖某广播负责整个活动过程的策划、宣传，并邀请芜湖市法信公证处对抽奖过程进行监督、公正；芜湖某公司负责提供活动宣传、现场抽奖的场所，以及3万元全屋家电和2台奥克斯1.5匹壁挂式空调作为奖品；镜湖区某装饰公司负责提供12.98万元装修基金作为奖品，其中包括1名锦鲤奖9.98万元装修基金和2名幸运星3万元装修基金。因最高奖的抽奖金额超过5万元，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，镜湖区市场监督管理局对该装饰公司处以6万元的罚款。

调查与处理

因芜湖某装饰公司的行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》中关于有奖销售行为的规定，执法人员于2021年4月26日开展现场调查，制作《现场笔录》，对公司相关负责人进行询问，并《询问笔录》2份。经调查核实，该公司参与了抽奖活动，且提供的最高奖金额为9.98万元，该活动违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第(三)款“抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元”之规定。

当事人属首次违法，社会危害程度小，并积极配合调查、主动提供材料符合从轻情节，经综合裁量，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款”之规定给予当事人罚款60000元处罚。

分析与思考

一、抽奖活动涉嫌违反有奖销售相关规定。从立法专家对《反不正当竞争法》的立法解释看，《反不正当竞争法》规定了经营者从事抽奖式的有奖销售，最高奖的金额不得超过五万元，其根本目的一方面为了禁止经营者利用消费者的投机心理来诱导消费者的市场选择，另一方面也是为了鼓励和促进经营者开展质量、价格、服务方面的公平竞争，维护市场竞争秩序。《反不正当竞争法》本身对抽奖式有奖销售并没有作出清楚明晰的定义，但国家市场监督管理总局于2020年10月29日颁布的第32号令《规范促销行为暂行规定》第十一条指明“本规定所称有奖销售，是指经营者以销售商品或者获取竞争优势为目的，向消费者提供奖金、物品或者其他利益的行为”。对照抽奖式有奖销售的定义及特征，尽管本案中顾客仅需填写抽奖券既可以参与抽奖，无须承担其他任何购物消费义务，商场也没有必然的销售行为发生,但针对有装潢新房或老房改造需求的顾客而举行的抽奖活动，商场的本意显然是据此扩大宣传效果，扩大销路，存在着凭借这一抽奖行为所带来的预期效益。因此不论其如何将有奖销售美其名曰为“回馈芜湖人民多年的支持的公益活动”、“唤醒老百姓对某公司开业的回忆”等措辞，只要是以促销商品为目的，就完全符合有奖销售的典型特征，本质上应该归结为抽奖式有奖销售。从镜湖区某装饰公司微信公众号发布“超级锦鲤诞生，来沾沾这12.98万大锦鲤的福气吧”这篇文章宣传的内容，可以证明开奖当天吸引千余位观众到场热情参与抽奖活动，起到很好的宣传效果；文章下半段对该公司提供“5000平22套样板间”进行了大量图片宣传，借此让消费者更多的了解、选择该公司的家装服务；以上事实充分证明了该公司借助这次活动及广播台的大力宣传，提高其市场的知名度与影响力，让更多有家装需求的消费者选择该家装公司提供的服务，进而达到提高市场竞争目的，故完成符合有奖销售的定义。

二、关于该抽奖活动涉嫌违法有奖销售责任主体的认定。《反不正当竞争法》第二条第(三)款“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的然人、法人和非法人组织。”根据该定义，某公司和该装饰公司均符合经营者主体资格，理由如下:某公司店庆对家电等商品促销，吸引人气，具有从事商品经营的行为；该装饰公司为了提高家装行业知名度，让更多的顾客了解、选择该装饰公司服务而参与本次抽奖活动，具有提供家装服务的合格主体资格。

三、高奖金额的认定：此次抽奖最高奖为锦鲤大奖1名，奖品为3万元全屋家电加9.98万元装修基金，即奖品为家电和装修基金。国家市场监督管理总局于2020年10月29日颁布的第32号令《规范促销行为暂行规定》第十七条“抽奖式有奖销售最高奖的金额不得超过五万元。有下列情形之一的，认定为最高奖的金额超过五万元:(三)以物品使用权、服务等形式作为奖品的，该物品使用权、服务等的市场价格超过五万元”，针对这条规定，镜湖区某装饰公司提供装修基金可以定性为奖金的金额。《规范促销行为暂行规定》第十八条“经营者以非现金形式的物品或者其他利益作为奖品的，按照同期市场同类商品的价格计算其金额”针对这条规定，某公司提供的家电可以定性为奖金的金额。综上所述，可以认定此次有奖销售活动最高奖的金额为12.98万元。

四、当事人的辩解理由的解析。当事人辩解理由“我认为此次抽奖活动是由芜湖某广播电台主办的，应该是他们对违法行为负主要的法律责任，我们只是提供家装基金作为奖品的，我们并不知道这次活动会违反相关法律规定。如果要谈到承担责任的话，我认为我们公司应该对违法行为承担免除或减轻的惩罚责任”。市场监管部门经调查核实，此次抽奖活动的确是由芜湖某广播电台主办策划并执行的，但作为活动的参与者、奖品的赞助方，对整个抽奖活动还是非常了解并认可的，只是过度地依赖、信任主办方，主观上不认为是违法行为，也没有意识到此次活动会涉嫌违法，因而可以作为自由裁量时从轻处罚的依据；但绝对不能成为免除或减轻处罚的理由，《中华人民共和国反不正当竞争法》对有奖销售行为进行了明确的规定，违反者不能因为不知道有这样的法律规定、自己不是主办方等理由而主张免除或减轻处罚。

典型意义

一、优化营商环境，营造公平竞争环境

党的二十大报告提出:“营造市场化、法治化、国际化一流营商环境”。这为我们做好本职工作、推动优化营商环境指明了方向。我局对于此案件在科学运用总局网络交易监测监管五级贯通系统的基础上，坚持权利平等、机会平等、规则平等，保障各种所有制经济平等原则的范围内，严厉打击了涉及不正当有奖销售的行为，肃清了市场秩序，规范了市场行为。

二、以柔性型执法为导向，释放市监执法刚性力量

此案中处罚对象事前无违法故意，事中积极配合我局调查取证，我局根据相关法律法规规定，综合认定其可以从轻处罚。在案件办理过程中，我局将人性、理性、柔性融入执法的全过程坚持“处罚与教育相结合”原则，围绕“谁执法谁普法”部门职责让执法既有温度又有力度，让“柔性执法”释放“刚性力量”。